法律的生命在于经验,而非逻辑。
这是美国大法官霍姆斯的至理名言。这句话放在普通法的背景下,更显得真理灼灼。因为遵循先例原则,实在是经验的累积,而非法律条文的逻辑推演。法官判案往往是对两种价值进行权衡,诉诸逻辑难以估量孰轻孰重。唯有经验,可以穿透社会历史的进化,发见正义,以及使人们感到正义的经典原则。既然逻辑并非法律王国放之四海而皆准的法宝,则学习法律的收获应在于感悟,而不是知识,或不仅仅是知识。这一年的普通法,我们可以悟到些什么?
首先,普通法是一套法律体系。这虽是老生常谈,但仍有强调之必要。与成文法对映,普通法是判例法的别称。根据现实主义的说法,普通法不是立法机关的产物,而是法官造法。普通法几百年来的发展演进,证明此言不虚。但更有理想主义宣称,普通法是自然法,就像天体运转、四季更换一般,是亘古有之的客观规律,法官不过是发现它而已。又如素描,第一笔下去,旁人无法确知画家的意图,只有等到整幅完成,众人才恍然大悟。普通法就是上帝借着法官之手,在不断地完成一幅杂茂丛生,而又逻辑自洽的鸿篇巨作。它以偶然开始,以逻辑推进,以经验结束,大部分时候路径清晰,少时却又旁逸斜出。逻辑清晰、辩才无碍,并不能保证律师胜诉。唯有仔细研磨已经成图的卷副,天才般预见上帝的下一笔在哪里着墨,才能在这套法律体系里游刃有余。
其次,普通法是一种哲学观念。它以不可知论为滥觞,奉经验主义为圭臬。这是一种大胆假设,小心求证的哲学。它假设历史不可确知,案件事实绝非客观的事实,而是争论双方论证的事实。表面上看,真相有可能被各为其主的律师所掩盖。但客观上,双方的辩论和争诘又可让真相更快更清晰地浮出水面。因为不可知论,普通法非常小心谨慎。凡遇到新的问题,总是按照以前的办法处理。有时候经验也许会出错,但至少不会错得太离谱。照方抓药总比没方抓药要好。普通法的哲学基础决定了它的发展脉络。
再次,普通法是一种思维方式。如果说成文法的思路是推理和演绎,普通法的思路则是归纳和总结。在成文法里,原则明确,规则清晰。法官只需拿起法律的剪刀,裁剪装载事实的布匹。最后裁成的样子,就是判决的结果。而普通法的原则并不固定,规则也是开放式的规则。法官要把事实和此前的判例比照。不同的先例有不同的原则,比照甲案可能援引原则A,比照乙案可能援引原则B。更不排除,社会发展呼唤新的原则,导致以前的原则都不适用。因此,为达到正义之鹄的,法官必须综合考量案件的各个因素,审慎决定,具体案件应该适用何种原则。当然,成文法与普通法思维方式的分野并不绝对,两者都既需要归纳,也需要演绎。但不能否认,普通法以归纳为主。
第四,普通法是一种生活态度。首先是历史感。普通法是历史与现实的完美结合。几百年前的案例,今天依然具有强大的约束力。以前世代人们的智慧,仍然为现在的人们所尊重和沿用。阅读普通法的案例,就是在阅读历史。所不同的是,史学家关注影响人类文明的重要人物和事件,法学家在意定纷止争的历史智慧。生活中的历史感,就应如普通法一样,将昨天与今天对接,将前人智慧的精华应用到今天的生活。其次是过程感。普通法重视程序和过程。诉讼活动必须遵循一定的程序,判决案例必须审视类似案件的发展过程。没有一个判决是无本之木,没有一个结论是空中楼阁。生活中的过程感,就是要找到这种拾阶而上的累积感,一步一个脚印,踏踏实实把每一步都走好。
第五,普通法是一种治国理念。英国在十八、十九世纪成为世界霸权,普通法功不可没。英王统一盎格鲁.撒克逊后,并未颁布全国性法律,而是派治安官到各地巡回判案。这些官员在当地收集解决争端的传统和习俗,并将之归纳整理,形成普通法的雏形。即便以后普通法的发展,也如涓流归海,遇山绕行,逢石让路,决没有想过毕其功于一役。这种温和的、经验性的做法,保存了英国的社会元气,加上工业革命推动,使英格兰成为最老牌的资本主义国家。孔夫子知道中国人爱走极端,春秋时期就提出中庸之道。但几千年的治乱循环,每一朝代都是以对前朝的彻底否定开始,以被后朝的彻底否定终结。虽然文化得以传承,但社会财富的破坏,国家元气的中伤,非一代所能恢复。改革开放三十年以来,国家在稳定压倒一切的前提下,逐步推动经济和政治改革,取得了举世瞩目的巨大成就。特别是邓小平的名言,“摸着石头过河”和“不管黑猫白猫,抓住耗子就是好猫”,与普通法重经验、重尝试的精神不谋而合。治大国若烹小鲜,发展是第一要务,稳定是发展的前提。内地虽然是社会主义法系,但普通法作为一种治国理念,对政治体制改革应有启发。
普通法虽然只是一种法律体系,却折射出英美国家的历史、制度和文化。我们不敢说已经站到普通法的殿堂里,但至少也站在了门槛上。面对它庞博的体系和精深的文化,我们有幸能管窥一二。老子说,“圣人抱一为天下式”。外国的也好,古代的也好,真理只有一个。学习普通法,不应只是学习判案先例。更重要的是,不断探索并无限接近那个唯一的真理。有些东西表面上看,适用于外国的并不适用于中国。那是因为还没有找到那个更深层次的决定性因素。就像普通法,现在生硬地移植到内地,一定会无疾而终。但是普通法小心谨慎、循序渐进、建设而非破坏的精神内核是完全可为我们所用。特别是,有时候不用就会出问题,必须用,不得不用,用而不自知。何况我们现在已知,就更该自愿自觉地去应用。
好文。
写得好 有高度 有深度 有广度
多谢兄弟们捧场,你们的鼓励是俺写博的动力。
好一个遇山绕行,逢石让路,于我们的传统逢山开路,遇水架桥完全是两种姿态。不过,如何应用呢?还请教父再做探讨。
第三第四条高屋建瓴,容许我用来教导下一届MCL学生,呵呵。回北京后多多保持联系。